中国农业银行科技与产品管理局 李宽

  在数字化转型的大背景下，如何充分发挥标准和专利的作用，尤其是两者的统合增效，已成为金融业关注的热点。本文深入分析专利与标准重要属性的典型特征异同，并提出在金融业统筹应用专利和标准的相关构想。

一、专利和标准若干属性分析

  1.技术性

  2008年修改的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十二条明确“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”，不具备这“三性”的申请不能被授予专利权。其中特别要关注的是，新颖性要求“不属于现有技术”，创造性则是要求“与现有技术相比”。进一步学习专利审查指南可以发现，无论是新颖性还是创造性，都围绕着为解决技术问题采用技术方案取得技术效果来判定的。

  2017年修订的《中华人民共和国标准化法》界定，标准“是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求”，是我国对标准的根本定位。《金融业标准化体系建设发展规划（2016-2020年）》则开宗明义地指出金融业标准“是金融业健康发展的技术支撑，是金融业治理体系和治理能力现代化的基础性制度”。

  这两部法律中提及的“技术”一词并没有给出明确的界定，不同论文和字典中对该词给出了不同定义。但是，如果我们从可行性分析惯常视角看，技术是明显地有别于经济和社会治理、管理等内容的。从专利审查的要求来看，完全的智力活动的成果不属于专利的范畴，但是申请内容同时包括技术方案与智力活动的，目前已不排除授权的可能；在ISO/IEC的导则第1部分和GB/T1.1-2020《标准化工作导则第1部分：标准化文件的结构和起草规则》中，都明确了标准不能提出涉及法律法规的要求。根据这些分析，我们可以得到识别专利和标准中所指技术的一个基本思路，即从技术效果进行判断。一般来讲，产生了技术效果会导致客观事物某个方面的改变，这种改变可能是有形的也可能是无形的，但总体来说，不是直接的治理、管理和经济方案，但可以促进提升治理、管理和经济效果。

  由于技术性存在这种琢磨不定的特征，因而往往较难精准掌握其在专利和标准中的概念，但将两者放在一起考虑的最大好处就是适合实施标准化的领域也适合专利创新，反之亦然。

  2.应用范畴

  专利在提出申请后，经过一段时间内容就会全文公开。嗣后，无论专利是否授权，均一直保持公开的状态。但是，专利的使用必须得到合法授权，否则，无论后继提出的技术方案是否参考了这个专利，该专利的申请人/专利权人均可以提出维权请求。简单说，就好比是专利的拥有者开辟了一条路径，他有自由选择权是否走该路，但是其他人如果要走这条路就需要付费，而且定价权归专利拥有者。一般情况下，专利的拥有者不需要顾及公平性，可以把专利1元卖给甲，也可以1亿元卖给乙。

  标准则不然。从标准的定义看，只有共同使用和重复使用的技术性内容适于形成标准。ISO/IEC的标准自形成了工作组草案开始，一直到国际标准草案（Draft International Standard，DIS）阶段，只能在工作组和委员会内部流转，从DIS 草案到正式发布，在ISO的官网上，最多能看到名称、前言、引言、目次、范围、规范性引用文件、术语与定义和参考文献，其他技术性内容均须付费购买。我国标准的内容管理则更加有利于标准的宣贯，除了采标的标准按照ISO/IEC的要求进行管理外，我国自行制定的标准均已可全文公开在线阅读，目前金融行业标准也公开在线阅读。尽管标准的文本可能要付费购买，但是实施标准的技术内容是免费的，无论使用者是否知悉这个标准。换言之，就好比是制定标准的组织开辟了一条路，为该路径设置的地图是收费的，但是走到这条路上，无论是看了地图还是误打误撞，都不要钱。

  3.目的

  保护专利的目的是“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”。专利的提出必定是超前的，当前的主流技术不可能成为专利——即便以前没人申请过，也丧失了新颖性。一个专利是否会成为主流技术，非常难预测。笔者体会，很多专利从诞生之日到能确定成为一种主流技术，往往要经过10年甚至更长的时间，而10年恰恰是实用新型的保护期限，发明专利保护期的一半。如果一个专利确有价值，则可能产生效益也就是5～10年的时间。很多大公司之所以占尽技术优势，绝不是仅靠一个专利就能做到的，而是专利族和商业秘密共同作用的结果。

  标准从其定义就可以看出，是“为了在既定范围内获得最佳秩序，促进共同效益，对现实问题或潜在问题确立共同使用和重复使用的条款以及编制、发布和应用文件的活动”。最佳秩序和共同效益内涵，不应是一家独大的格局。现实问题是现在已经遇到，若不进行标准化可能直接导致混乱的问题。例如，在确定三码合一时，要先制定统一社会信用代码标准。潜在问题则有两种情况：一是前瞻性的问题，这个是容易为大家所注意到的，现在所提的标准先行往往是在这一意义层级上的；二是由于从量变到质变，对原来不需要标准化的问题，由于发展和积累，达到了需要通过标准化来提质增效、更好地服务消费者的程度。例如，对银行产品服务的描述就是一个典型的例子。

  由此可以看出，专利和标准的目的都是促进发展，但路径不同。在一定程度上，专利是给原创方以近期效益从而带动整体的远期效益，标准则是给应用方以近期效益并力争使应用方参与标准的改进从而带动整体的远期效益。

  4.产生过程

  专利与标准有着迥异的产生过程：

  一是专利目前已经形成了一条龙的产业链，通过了全国统一专利代理师执业准入资格考试的人员，方能正式代理专利业务，且一般会加入某个专利事务所工作。在发明人采用专利代理师支持的模式申请专利时，需要按照相关专利事务所的要求编制技术交底书，有针对性地说明当前存在的不足、申请的技术方案、解决的技术问题以及能取得的技术效果。专利代理师在申请人提交的技术交底书的基础上，按照国家知识产权局专利审查指南的要求编制正式提交文件，并协助申请人办理该申请的后继事项，包括形式审查与实质性审查。国家知识产权局确定符合《专利法》和《专利法》实施细则所规定的授权条件的，则予以授权；否则予以驳回。驳回专利的相关信息也算信息的公开，因此，不能就同样的内容再次提出申请。发明有效期从申请书提交之日起20年，实用新型有效期为10年，届满专利权自动失效。

  二是标准服务业的理念提出也只有5年左右的时间，由于标准的发布并没有一个类似国家知识产品局的机构能够对内容进行统一审核，故标准服务业的发展路径尚在探索中。目前，标准的产生过程基本会经历立项、起草、征求意见、审查、批准五个环节，且根据标准种类的不同存在一定的差异。对于ISO标准而言，ISO/IEC导则第一部分对此进行了详尽的规定。自立项开始，每个环节都要在相关成员中进行投票，是否批准也是由国家成员投票确定。目前，金融行业标准的制定过程也在向ISO的过程靠拢，但批准环节依旧是按照发文流程办理。金融相关的团体标准和企业标准，都各自有着自己的管理办法，但在流程上与金融行业标准的流程大同小异。

  比较专利和标准的产生过程，有几方面明显的差异：一是专利可以是组织申请（职务发明），也可以是个人申请，标准则一定是组织发布。二是专利在每个国家和地区有着唯一审批机构，而标准则是谁发布谁审批。三是专利中的发明由审查员对技术性内容进行审查，而标准的相关审查员一般只能对形式性内容进行审查，技术性内容往往是通过征求意见和委员函审、会审的方式确定，特别重要的还可能会召开专家论证会，以充分地体现协商一致的原则。尽管现在强调要以实践为基础，但在一定范围内实施发布之前的标准，确实存在着组织和技术上的难度。

  5.内容

  我国的专利包括发明、实用新型和外观设计，专利的种类相对完善，其中最能体现技术进步的是发明专利。一个发明专利往往是要求本身是一个可实施的（即具有实用性的）完整技术方案，但保护的内容可以仅是其中一部分。发明专利往往通过一种方法、一个系统或一个装置的方式体现，方法要描述构成的完整步骤，系统或装置要描述其构成组分和工作机制，即按步骤描述各个组成部分是如何有机互动的。实用新型和外观设计相对简单，可以描述对某个现有构件的结构、外观的改进。

  标准则可以体现更多方面的内容，按照GB/T 1.1-2020的规定，标准按照标准化对象维度可以分为产品标准、过程标准和服务标准；按照标准内容的功能可以分为术语标准、符号标准、分类标准、试验标准、规范标准、规程标准、指南标准。两个维度可以根据需要进行组合，以达到GB/T 1.1-2020对每种标准应具备的基本框架所给出的要求。

  专利和标准都有自己的适用范围，这一点从专利的分类号和标准的分类号都可以看出。对专利来说，转移用途是一种专利的创造方法；而对标准来说，超出范围应用标准，不仅有可能不能达到目的，反而有可能导致不佳的经济和社会效果。但是，显而易见，标准涉及的内容比专利更为广泛。有些不可专利的内容，如术语和分类代码都成为了标准化的焦点。另外，按照当前专利的审查要求，标准中记载的技术内容也成为专利审查对比文件的一部分。

  6.表述语言

  专利有自己的一套表述语言，尽管这一套语言没有明文规定，但各个专利事务所都通过自己的培训体系使专利代理师惯于使用这一套语言体系。通过多年的审查实践证明，这套表述方式可以有效地避免可能由于行文不慎导致的审查问题。系统、装置、部件，均通过编号予以唯一标识，而不提及其技术含义。例如，如果两个系统的主机均通过前置机通信，可能就是处理装置1、2、3、4，则这样的好处显而易见，避免了关于什么应该是主机，主机应该发挥的作用和前置机应该发挥作用的潜在争议。还有，对首次提及之后的部件，往往加上“所述的”进行修饰，其来源与在英语中使用的定冠词“the”有一定的关联。

  标准则在这个方面有着更加清晰和明确的要求。例如，对涉及的系统可以定义相关的术语，或采用缩略语的方式，明确相关部件在系统中的功能和唯一定位。此外，对不同种类标准应该写什么内容，GB/T1.1-2020均给出了明确的规定。再有，标准对能愿动词做出了明确的规定，采用“应、宜、可、能”四个字分别表示要求、建议、允许和描述，在ISO标准中，“能(can)”进一步分为可能性（possibility）和能力（capability）两种情况。同时，在标准中，在需要提及法律法规等外部要求时，采用“必须”一词表示外部约束。这些要求GB/T 1.1-2020与ISO/IEC导则第二部分的要求是一致的。

  尽管专利和标准在表述方法上存在不小的差异，但在涉及实质性内容（标准中称为“技术性内容”）时，两者的表述则有不少相通之处，例如，都使用“state of the art”来表述最新技术水平。

二、专利与标准的统筹增效

  按照GB/T 1.1-2020的要求，自标准的工作组讨论稿开始一直到标准的发布，均应对可能涉及的专利信息进行征集。如果在该过程中没有发现专利，则在标准的前言中写入如下内容“请注意本文件的某些内容可能涉及专利。本文件的发布机构不承担识别专利的责任”；如果确定发现了专利，则应在引言中对这些专利按照给定的模板进行说明。

  标准中涉及的专利重点是指必要专利（essential patent），即包含至少一项必要权利要求的专利，必要权利要求是指实施标准时，某一专利中不可避免被侵犯的权利要求。《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》和GB/T 20003.1-2014《标准制定的特殊程序第1部分：涉及专利的标准》对在国家标准涉及的专利给出了明确的要求，简而言之，就是在标准制定的所有阶段，标准制定的组织者、编织者、审阅者都应对涉及的专利情况予以关注，在确有必要在标准中包含必要专利时，专利权人或者专利申请人同意在公平、合理、无歧视基础上，免费或收费许可任何组织或者个人在实施该国家标准时实施其专利；如果专利权人或者专利申请人不同意，则该标准没有完成编制的不再进行编制，已经完成编制的不会批准，已经批准的不再实施。为了确保公平、合理、无歧视，GB/T 20003.1-2014还对关联者给出了明确的界定。

  这些规定，在制定行业标准和地方标准时要参照执行。团体标准中涉及专利的情况，中国标准化协会正在制定相关的团体标准，从草案看，鼓励在团体标准融入专利。至于企业标准，笔者认为，在专利和标准的拥有主体等同的情况下，在企业标准中融入专利，尤其是针对产品服务标准，可以有效提高企业标准在市场竞争中的作用，向市场提供更好的产品服务，是专利的一种适宜的运用方式。

  专利与标准都是现代工业的产物，是促进社会进步的手段，在技术上存在着千丝万缕的关联。在数字化转型的今天，充分重视专利与标准在金融业的作用已经变得刻不容缓。有可能在不远的将来，推出任何新的产品服务，一方面需要通过遵循与制定标准明确数字化处理逻辑和明确相关业务规则；另一方面只有在专利技术的支撑下，创新才具备落地实施可能；在执行同一标准时，才能通过优质高效的实施凸显竞争优势。